УДК 343.3/.7
Андреева Л.А.
ОЦЕНКА РИСКОВ РЕЙДЕРСКОГО ЗАХВАТА БИЗНЕСА
Филиал Российского государственного гуманитарного университета
в г.Великий Новгород, Россия
The work is about safety of enterprise activity from the raiding captures.
Keywords: corporate raid; raiding capture; business.
Это работа об обеспечении безопасности предпринимательской деятельности от рейдерских захватов.
Ключевые слова: рейдерство; рейдерский захват; бизнес.
Слова «рейдер», «рейдерский захват», «рейдерская атака» закрепились в лексиконе юристов, предпринимателей и общества. В России перераспределение активов происходило на фоне масштабной структурной перестройки экономической системы. Получение и удержание контроля над предприятиями осуществлялось в значительной мере силовыми методами с использованием криминальных структур и подкупа государственных служащих. Постепенно формирующаяся законодательная база зачастую не только не предотвращала, но и напротив, стимулировала появление различных видов преступного поведения на рынке корпоративного контроля. Этот период представлял собой «варварское» рейдерство, имел криминальный характер. Затем российский рынок столкнулся с новым проявлением рейдерства, когда возникли устойчивые формальные и неформальные группы, осуществляющие систематическую деятельность по установлению контроля над субъектами экономики. Высокий уровень доходности, быстрая окупаемость затрат и отсутствие механизмов противодействия уголовно-правовой практики способствовали тому, что в течение нескольких лет на рынок корпоративного контроля вышли десятки групп, для которых захват бизнеса стал основным видом деятельности, т.н. рейдерские фирмы. Высокая ликвидность способствовала сращиванию рейдерства и чиновничества. Доступ чиновников к процессу приватизации, передача в аренду и возмездное использование государственных и муниципальных объектов собственности привели к объединению рейдеров и госструктур в преступные сообщества, целью которых являлось завладение не только собственностью, активами, а объектом бизнеса. Существенные изменения законодательных норм обусловили значительное снижение количества рейдерских акций, предполагающих инициацию производства по делу о несостоятельности. Повысилась ликвидность корпоративных активов и вместо прекращения деятельности рейдеры стали искать альтернативные способы реализации. По-прежнему невысокая степень концентрации акционерного капитала компаний стала основной причиной выдвижения на первый план враждебных поглощений. В большинстве случаев попытки недружественного поглощения сопровождались конфронтацией с бывшими собственниками. Произошло значительное расширение числа участников рейдерских проектов. Таким образом, рейдеры значительно укрепили свои позиции в экономике и были готовы к реализации более затратных и более длительных проектов. С другой стороны, изменения внешней среды привели к снижению количества возможных проектов, обеспечивающих высокую доходность в пределах приемлемого уровня риска. На первый план выходят проекты, предполагающие оказание существенного правового или неправового давления на оппонентов. Важной особенностью новой стадии развития рейдерства следует признать значительно возросшую роль государства. Если в период становления рейдерства, государство оставалось в стороне от корпоративных захватов, то теперь оно в лице отдельных групп стало едва ли не важнейшим участником рейдерских проектов.[4, с.5; 1, с.323] Таким образом, начиная с момента зарождения, рейдерство пребывает в непрерывном развитии.
Сущность и общественная опасность рейдерства может быть закреплена статьей УК РФ, позволяющей отграничить это противоправное деяние от других уголовных преступлений в области экономики. Общественная опасность является объективным свойством рейдерства. Под наказуемостью как признаком преступления понимается возможность назначения наказания за совершенное преступление, следовательно, отрицая рейдерство как отдельное общественно опасное деяние, за которое возможно назначить наказание, данное преступление становится ненаказуемым, «размытым» в составе других экономических преступлений. По мнения автора, действия рейдеров необходимо квалифицировать как тяжкое уголовное преступление, как «экономический терроризм», так как проблема заключается в общественной опасности рейдерства, противоправности рейдерских захватов, несовершенстве законодательства и коррупции.[2, с.25] Например, предприниматель осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством, имеет все разрешительные документы для осуществления деятельности, добросовестно и вовремя перечисляет все налоги и считает, что является добросовестным участником экономических отношений. Однако, используя подложные документы, против предпринимателя фабрикуется уголовное дело и обвинения в преступлении, которого он не совершал. Правоохранительные органы проводят расследование, допросы, арестовываются счета фирмы, проводятся бесконечные проверки и другие следственные действия. Предприятие оказывается фактически лишенным возможности работать, одного этого достаточно, чтобы негативные последствия для бизнеса стали необратимыми. Риск нападения рейдеров многократно увеличивается, если собственники и руководство предприятия допускают такие ошибки, как вывод прибыли с предприятия; минимизация налогов или их неуплата; игнорирование природоохранных и других норм законодательства. Последние нарушения с высоким риском уголовного преследования руководителей предприятия и временного их отстранения от работы.
Главой 22 УК РФ [7] определены виды уголовно наказуемых деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности. В указанной главе содержатся виды преступлений, совершаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность и другую деятельность экономической направленности, с «рейдерством» связаны 35 статей УК РФ. Исследовав состояние законодательства, автор считает возможным выделить «рейдерство» отдельным составом уголовно наказуемого деяния, создав отдельную статью УК РФ «Рейдерство», определив, как противоправный захват бизнеса либо посягательство на предпринимательскую деятельность. Необходимо квалифицировать «рейдерство» исключительно как преступление, совершенное группой лиц.
Изменения в УК РФ и в УПК РФ лишь частично реализуют предложения в области корпоративного права, дополняя УК статьей, предусматривающей ответственность за фальсификацию единого государственного реестра юридических лиц или реестра владельцев ценных бумаг. Есть множество способов захвата предприятия рейдерами, они зависят от разных условий (организационно–правовой формы, наличия задолженности по кредитам, степень близости захватчика к административному ресурсу и многое другое). Практика захватов распространена не только в России, но и в других странах. В России, чаще всего, целью захвата является простой вывод активов, моментальная их продажа и дальнейшая перепродажа, признание сделок с государственными и муниципальными органами недействительными, передача ранее арендованного имущества государственной и муниципальной собственности, в руки конкурентов либо государственным и муниципальным предприятиям, обрекая предприятие на процедуру банкротства.
Российские рейдеры не ставят задачу сохранения и развития приобретаемых активов. Заводы меняют профиль, производственные мощности используются под офисы. Работники предприятий без гарантий выдворяются на улицу. Учитывая рост объемов рейдерских захватов, как указывают Д.А. Кашкин и В.О. Лучин, еще через год-два это может стать реальной угрозой социально-политической стабильности в стране.[3, с.10]
Угроза рейдерского захвата, легкость потери собственности в условиях коррупции, угроза жизни и здоровья собственникам и их родственникам, представителям менеджмента, несоизмеримые вложения по обеспечению безопасности бизнеса, приводят к нерентабельности предпринимательской деятельности и риску его потери. Противоречия в дефинициях «рейдерства» диктуют необходимость уточнения определения данного понятия с целью четкой фиксации его объема и содержания.
Оценка уровня безопасности фирмы на основе статистических методов обработки информации затруднена, так как большинство аспектов правовой безопасности фирмы не поддается математической формализации. Возможно, показатель безопасности разделить на критерии правовой безопасности фирмы по каждой из ее составляющих и рассчитывать их на основе оценки ущербов интересам фирмы и эффективности мер по их предотвращению.
Правовая составляющая безопасности фирмы включает в себя три основные группы критериев:
К первой группе относятся гражданско-правовые показатели: удельный вес судебных гражданских и арбитражных процессов в общей сумме хозяйственных договоров фирмы, доля процессов, возбужденных против фирмы, доля процессов, возбужденных фирмой, доля процессов, имеющих охранное значение для фирмы, количество сотрудников организации на одного работника юридической службы либо обслуживание фирмы по договору и другие. Показатели данной группы определяют степень охвата всех сфер деятельности фирмы ее юридической поддержкой, а также качество правового обеспечения в плане проработки юридической стороны договорных обязательств фирмы, эффективного отстаивания интересов в конфликтных ситуациях, а также уровень юридического обеспечения с целью предотвращения возможных рейдерских атак. Эта группа включает стоимостные показатели, отражающие эффективность работ по обеспечению правовой безопасности фирмы. Основными показателями считаются сальдо штрафных санкций по хозяйственным договорам, удельный вес полученных и уплаченных штрафных санкций в общей сумме обязательств по хозяйственным договорам фирмы, показатель эффективности принимаемых мер по обеспечению правовой безопасности фирмы, который рассчитывается по эффективности принимаемых мер на основе методики оценки ущербов.
Ко второй группе относятся уголовно-правовые показатели, в том числе возмещение ущерба внутренними и внешними субъектами. Наиболее распространенным преступлением как угроза безопасности фирмы является следующие преступные деяния, которые делятся на растраты или хищение со стороны наемных работников. В эту группу входят воровство наличности, чеков, инвентаря, использование наличности не по назначению, фальсификация кассовых книг и сумм на банковских счетах, оплата личных счетов чеками организации, фальсификация транспортных накладных, сговор с клиентами или поставщиками, "откаты", использование подставных поставщиков, переплата, манипуляции с кредитными карточками, со страховкой, медицинскими счетами, фальсифицирование налоговых деклараций, фальсификация записей в бухгалтерских книгах, искажение расходов в отчетах о командировках, несанкционированная продажа имущества организации, обналичивание невостребованных чеков, фальсификация часов переработки, оплата труда не существующих работников. Данная группа преступлений в основном совершается работниками бухгалтерии и группы материального обеспечения и реализации продукции, иногда совместно с кадровой службой. Совершение преступлений этой категории встречается в деятельности любой фирмы, может повлечь уголовное преследование работника, его увольнение, но вместе с тем, не может быть показателем начала рейдерского захвата фирмы. Возмещение ущерба фирме является показателем работы юридической службы по обеспечению безопасности фирмы. Другими являются мошенничество со стороны администрации фирмы и его менеджмента. Наиболее часто обман совершается путем манипуляций с финансовой отчетностью, в которой искажаются данные о доходности и дебиторских задолженностях фирмы. При этом руководство всегда стремится к тому, чтобы держатели акций представляли финансовое положение гораздо лучше, чем на самом деле. Исполнительная дирекция не объявляет собственникам о предбанкротном состоянии фирмы и необходимости процедуры банкротства. Этот обман, преследуемый по закону как преступление об искажении бухгалтерской отчетности, может быть этапом приготовления к совершению рейдерского захвата. Например, искажение баланса производственных мощностей и незавершенного строительством производственного объекта путем незаконной переоценки незавершенного строительством объекта и значительным увеличением его доли в стоимостном выражении, позволяет в последующем продать ликвидные мощности по заниженным ценам, тем самым лишая фирму производства и конкурентноспособности. Второй вид преступлений со стороны администрации и менеджмента фирмы - создание параллельного бизнеса и перекачивание туда активов и средств фирмы. Создание одноименных фирм с частичным или полным смешением фирменного наименования, незаконное использование сайта фирмы, фирменного знака и доброго имени фирмы. Эти действия можно рассматривать как приготовления к рейдерскому захвату бизнеса.
Рейдерский захват бизнеса может начинаться с привлечения инвестиций в бизнес фирмы. Эти преступные действия связаны с предложением инвесторам сделать инвестиции, которые впоследствии оказываются ничтожными. В эту категорию входят финансовые пирамиды, вложения в "проекты века", либо гарантии банка, не имеющие залогового обеспечения. Противоправные действия со стороны внешних субъектов производственной деятельности фирмы должны иметь умысел. Таковы действия поставщиков, проявляющиеся в завышении количества поставленных изделий, поставке бракованных товаров, недопоставке уже оплаченной партии, поставке товара более низкого качества. Для предприятия малого бизнеса чрезвычайно важна аренда помещений, где расположены производства по выпуску продукции и оказания услуг. Решение собственника помещений о прекращении арендных отношений и обязанности освободить помещения, в определенных случаях лишает фирму основного вида деятельности и приводит к ее ликвидации. Таким действия арендодателя, подпадающие под гражданско-правовые отношения, могут служить началом рейдерского захвата бизнеса, подкрепленного административным ресурсом. Однако, необходимо оценивать масштаб и множественность таких действий, в некоторых случаях являющихся согласованными действиями начала рейдерской атаки на бизнес.
К третьей группе относятся показатели административно-правовой ответственности: началом рейдерской атаки можно считать ситуацию, когда на фирму без повода зачастили контролирующие структуры, применяющие многочисленные и повторяющиеся штрафные санкции. С определенностью можно считать, что в данном случае рейдерский захват бизнеса подкреплен административным ресурсом. Наиболее распространенными мерами административной ответственности являются решения о приостановлении деятельности юридического лица на 90 дней, которые практически приводят к прекращению существования фирмы. Среди распространенных выделяются нарушения в области охраны природы, к ним относятся нормативы предельно допустимой концентрации вредных веществ (ПДК), которые устанавливаются в положениях действующего законодательства. Основной формой доказывания незаконности применения административной ответственности, в основном является установление повторности ответственности за одно правонарушение, либо отсутствие самого факта состава административного нарушения в судебном порядке. Наконец, минимизация и снижение затрат на обеспечение силовой составляющей безопасности фирмы, может привести к переходу через уровень предела безопасности, происходит скачкообразное увеличение ущерба даже при незначительном снижении затрат на реализацию мер по обеспечению силовой составляющей экономической безопасности фирмы.
Показатель эффективности реализации комплекса мер по обеспечению правовой безопасности фирмы рассчитывается по формуле:
Cpo = [Dg / Кga + Dy/Ky + Za/Ka] х Kf
SUM po
где Cpo - уровень обеспечения правовой безопасности фирмы;
Dg - совокупный предотвращенный ущерб по гражданским и арбитражным делам (за календарный год);
Кga – количество дел гражданского и арбитражного производства (за календарный год), решения судов, вступивших в законную силу;
Dy – совокупный предотвращенный ущерб по уголовным делам (за календарный год), приговоров судов, вступивших в законную силу;
Ky – количество уголовным дел (за календарный год);
Za – совокупная сумма штрафных санкций фискальных органов (за календарный год);
Ka – количество административных производств (за календарный год);
Kf – коэффициент организационно-правовой формы юридического лица.
SUM po - суммарные затраты на правовое обеспечение фирмы (затраты на функционирование юридического подразделения и оплата по договорам, в некоторых случаях затраты на службу безопасности) в анализируемом периоде на реализацию мер по безопасности фирмы.
Таким образом, на основе рекомендуемых мер и расчета эффективности в фирме осуществляется ресурсное и функциональное планирование в рамках проведения ее хозяйственной деятельности, в том числе по силовой составляющей, по другим составляющим правовой безопасности фирмы. Средний уровень безопасности бизнеса заключается в организационном и правовом его сопровождении, выраженном в системе органов государственной власти, обеспечивающих формирование и реализацию политики в области экономической безопасности и системе нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере безопасности, служащих правовым средством обеспечения безопасности.
Правовой аспект безопасности фирмы характеризуется системным подходом, складывается из суммарных показателей, но не предстает собой простую совокупность факторов успешного развития, недостаточную для обеспечения экономической безопасности, для защиты бизнеса и общества от возможных рейдерских угроз.
Основополагающим понятием в определении рейдерского захвата является понятие «захвата», то есть действие, направленное на определенный объект. В Уголовном кодексе РФ[7] уже используется понятие «захват», однако не применительно к преступлениям в сфере экономики. Следовательно, употребление понятия «захват» в Уголовном кодексе РФ свидетельствуют, что «захват» как уголовно-правовое понятие включает в себя насилие с целью установление контроля, господства над захватываемым объектом.
Некоторые ученые предлагают использовать термин «завладение» применительно к недружественным поглощениям.[5, с.188] Термин «завладение» в Уголовном кодексе РФ употребляется в случаях неправомерное завладение без цели хищения. В данном случае отсутствует насилие и цель – хищение, т. е. полное господство над вещью. По мнению автора, правильно и обоснованно применять термин «захват», чем, например, «завладение», к составу преступления «рейдерство». Рейдеры при захвате предприятия устанавливают контроль над предприятием (бизнесом) вопреки воле его руководства, как правило, посредством насилия.
Е.Г. Никонова условно разделила захват на три части: 1) действия по захвату (как правило, неправомерные, насильственные); 2) непосредственно сам захват; 3) последствия захвата. При этом целью захвата (рейдеров) является: 1) захват долей инвесторов (захват акции / уменьшение доли); 2) захват непосредственно активов, имущества предприятия; 3) а также смена менеджмента предприятия (может быть как сама цель захвата и как последствия захвата). [5, с.211] Таким образом, захват – это насильственная смена инвесторов (собственника) или менеджмента компании с целью приобретения (завладения) имущества компании или установления, управления данным имуществом.
Как отмечает П. Сычев, при наказании рейдеров формируется практика применения нескольких статей Уголовного кодекса РФ[6, с.154]. Сложность квалификации заключается в субъективности трактовки понятия «захват». В законодательстве пока еще имеются существенные пробелы, а современные рейдеры действуют с учетом положений Уголовного Кодекса РФ и практики. Таким образом, «рейдерство» и «криминальный захват» предприятий не являются юридическими определениями, и в Уголовном кодексе РФ нет статей, которые охватывали бы эти понятия в целом. Соответственно пока нет и единой статистики дел, ведущихся по этой категории, а выводы сделаны, исходя из эмпирического массива уголовных дел, имеющих характеристику рейдерского захвата, либо из опыта защиты бизнеса по отдельным рейдерским атакам.
Наличие общественной опасности рейдерства представляет собой качественный признак преступления. Данный признак выражает материальную сущность и объясняет, почему деяние признается преступлением. Противоправность свидетельствует о том, что группа лиц, осуществляющих захват, нарушила запрет, содержащийся в уголовно-правовой норме. Главой 22 УК РФ определены виды уголовно наказуемых деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности. Исследовав состояние законодательства, автор предлагает определить рейдерство как отдельный вид уголовно наказуемого преступления, создав отдельную статью УК РФ «Рейдерство», сформулировав, как противоправный захват бизнеса, выделив четыре части в проектируемой статье Уголовного кодекса.[2, с.25]
Риск нападения рейдеров многократно увеличивается, если собственники и руководство предприятия допускают ошибки. Можно определить несколько признаков рейдерской атаки на бизнес: на предприятие зачастили всевозможные проверки; к предприятию и его руководству изменилось отношение местных и региональных властей; в СМИ появились статьи, очерняющие руководство предприятия; началась операции с акциями и другие.
Предлагаемые в настоящее время изменения в УК РФ и в УПК РФ лишь частично реализуют предложения в области корпоративного права, дополняя УК статьей, предусматривающей ответственность за фальсификацию единого государственного реестра юридических лиц или реестра владельцев ценных бумаг. В частности, за представление в орган, осуществляющий госрегистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов с ложными сведениями предусматривается штраф либо лишение свободы на срок до двух лет со штрафом, либо лишением свободы без такого. За внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений, если это сопряжено с неправомерным доступом к реестру, также предусматривается лишение свободы до 2 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо штраф.[7] В связи с этим рейдеры применили новые методы – прекращение договорных отношений с реестродержателем и тем самым лишение акционеров доступа к реестру.
Новая статья УК позволит отграничить это противоправное деяние от других уголовно наказуемых деяний в области экономики. Общим основанием криминализации данного деяния является степень его общественной опасности, связанные с отрицательными последствиями развития рыночных отношений; с последствиями участия капиталов, имеющих криминальную природу и их отмыванием, в экономических отношениях; с отрицательными последствиями участия коррумпированных чиновников и сотрудников правоохранительных органов в захвате бизнеса. Рейдерство носит ярко выраженные коррупционные признаки: рейдеры и должностные лица, действуют согласованно, при этом, чиновники используют свои должностные возможности, а нередко, руководят процессом захвата бизнеса; должностные лица, уполномоченные либо не уполномоченные на издание нормативных и иных правовых актов, издают правовые акты, способствующие либо облегчающие процесс рейдерского захвата; должностные лица издают заведомо незаконные правовые акты, направленные против предпринимательской деятельности, либо участвуют в процедурах создания особых условий конкуренции; проявляется влияние чиновников на решения «дружественных судов». Однако, большинство рейдерских «методик» в настоящее время пытаются классифицировать действующими статьями Уголовного кодекса РФ.
В случае если собственник бизнеса одновременно обращается в судебные органы, следствие перекладывает вопрос рейдерского захвата на рассмотрение арбитражного суда, полагая тем самым, что арбитражный суд решит все вопросы. Зачастую защита интересов добросовестных участников общества затруднена, а предусмотрительные злоумышленники остаются безнаказанными по причине несовершенства механизма правового регулирования. На взгляд автора, российское законодательство содержит и другие пробелы, которые активно используются рейдерами при противоправном завладении имущественными активами. Например, действующее российское законодательство не предусматривает какого-либо способа удостоверения подлинности подписи участника общества на протоколе общего собрания, а также не обязывает органы, осуществляющие ведение государственных реестров, требовать у заявителей и сохранять их подлинники, что в некоторых случаях приводит к фальсификации подписи участников на протоколе, осуществлению захватчиками необходимых действий на его основании. Участники общества, подписи которых в протоколе сфальсифицированы, испытывают серьезные затруднения в доказывании факта подделки, поскольку, как известно, экспертиза подлинности подписи по копии документа не проводится, а сфальсифицированный подлинник уже не существует.
В целом, совершенствование правовой системы и законодательства в области противодействия рейдерству требует комплексного планирования законотворческих работ, внесения изменений и дополнений в уголовный, уголовно-процессуальный, гражданский, арбитражно-процессуальный кодексы РФ, а также совершенствование системы правоохранительных органов, органов государственного управления и мер по борьбе с коррупцией.
Литература:
1. Андреева, Л.А. Рейдерство как реалия в уголовном праве [Текст] / Л.А.Андреева// Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы У1 Российского конгресса уголовного права (26-27 мая 2011 года). – Москва: Проспект, 2011. – С.322-324.
2. Андреева, Л.А. Рейдерство (уголовно-правовой аспект) [Текст] / Л.А.Андреева // Актуальні проблеми кримінального права, процесу та криміналістики : Сб.матеріали II-ї міжнародної науково-практичної конференції : в 2-х томах. Том 1. Кримінальне, кримінально-виконавче право та кримінологія / под ред. Ю.О.Гурджі, А.М.Притула. –Одеса: Міжнародний гуманітарний університет, 2010. – С.24-27.
3. Кашкин Д.А. Рейдерство: угроза конституционному строю России / Д.А. Кашкин, В.О. Лучин // Закон и право. – 2009. – № 1. – С. 8–11.
4. Лапина Н. Два цвета современного рейдерства / Н. Лапина // Российская газета. – 2006. – 4 августа. – № 4136. – С. 5.
5. Никонова Е.Г. Рейдерство. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты / Н.Г. Никонова, К.Э. Добрынин, К.В. Крутильников. – М.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2009. – 290 с.
6. Сычев П.Г. Отобрать и присвоить не проблема. Пробелы в законодательстве развязали рейдерам руки / П.Г. Сычев // Закон. – 2007. – Август. – С. 153–158.
7. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ с изм. 07.03.2011 г. № 26 - ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954.